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# 劳动争议司法解释二“王炸”条款全解析：继续履行还是 2N？| 劳动法库
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** 文︱李迎春，盈科律师事务所高级合伙人 **
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往日精选：未签合同满 1 年，二倍工资全归零？司法解释二这条很多人理解错了！
前段时间，我写了一篇《司法解释二真正的
“王炸”条款是哪个？
90%
的
HR
都猜错了！》
的文章，不少读者留言要我从法律角度谈谈司法解释二第十六条每一项的理解。
> 第十六条用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
>
>（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
>
>（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
>
>（三）用人单位被宣告破产的；
>
>（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
>
>（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
>
>（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
司法解释这条规定的来源得从《劳动合同法》第 四十八条 谈起。
四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《劳动合同法》第四十八条明确了违法解雇后劳动者的两个救济途径：
1、继续履行（恢复劳动关系），这个选择在条文中摆在了优先位置，可见立法本意这是首选和主要的救济方式，体现了对劳动关系稳定性的保护。
2、支付赔偿金（2N），当劳动者不要求继续履行，或者“劳动合同已经不能继续履行”时，用人单位需支付赔偿金。
司法实践中最有争议的是“劳动合同已经不能继续履行”怎么理解？
这个表述相对比较模糊，很多时候是由法官自由裁量，同案不同判现象严重，比如北京对“不能继续履行”的把控就很严格，多数案件判继续履行，而上海对“不能继续履行”的理解就相对比较宽松，对用人单位更为友好。
这次司法解释对“不能继续履行”提供一个清晰具体的认定标准。这条规定在整个司法解释二中极为重要
，它直接关系到劳动者在被违法解雇后，能不能选择“回去上班”还是选择“拿钱走人”的问题。
下面我结合相关法律规定，对这六项在法律适用层面进行分析，供实务中参考。
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
合同都是有期限的（无固定期限除外），到期则终止。如果经过漫长的仲裁和诉讼，这份合同期限届满了，那么“继续履行”就失去了标的物。如果
这时候还强制要求用人单位“继续履行”，就不是恢复一个已终止的合同了，而是变相的强制缔缔一份新的合同。这不符合《劳动合同法》第 48
条“恢复履行”的本意，也违背了合同自愿和期限性的基本原则。
正确理解本项规定，需把握 3 个要点：
1、劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满
期满是指劳动合同已到期，这是本项适用的前提。这个时间点发生在劳动争议处理的期间内。一个劳动争议案件，从仲裁到一审、二审，持续一年半载甚至更长时间是常态。这段时间差，可能使很多本来未到期的合同，在案件审结时变成了已到期合同，那法院自然就不会判继续履行了。
2、且不存在应当依法续订情形的
这是本项规定的例外条款。
“应当依法续订”的情形是指依据《劳动合同法》第十四条第二款规定的，应当订立无固定期限劳动合同的情形。具体包括：
劳动者已在该用人单位连续工作满十年的。
用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
3、且不存在应当依法续延劳动合同情形的
这句话主要针对处于特殊保护状态的劳动者。
“应当依法续延”的情形主要指《劳动合同法》第四十二条规定的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，以及第四十五条规定的，劳动合同期满，有第四十二条规定情形之一的，应当续延至相应的情形消失时终止。具体包括：
从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。
患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。
女职工在孕期、产期、哺乳期的（即“三期”）。
在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。
法律、行政法规规定的其他情形，目前主要是指工会任期内。
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
依法享受养老保险待遇（即退休），是劳动合同法定终止的条件。《劳动合同法》第四十四条 规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)
劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
这项在实务中的 适用非常清晰明确，只需 有 社保部门出具的劳动者已办理退休、开始领取养老金的证明即可。
值得注意的是，劳动者达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇，今后在司法实践中是否还能作为不能继续履行的理由，有待观察（征求意见稿中有，正式稿删除）。
毕竟这种情况也是法定终止情形，参见《劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
（三）用人单位被宣告破产的；
这项的法理基础是合同主体的消亡与履行不能。任何一份有效的合同，都必须有合格的存续的合同主体，劳动合同也不例外，它的履行必须依赖于劳动者和用人单位双方同时存在和存续。
需要正确理解“被宣告破产的”的含义。不是申请破产 的时间点，用人单位或债权人向法院提交破产申请，这 只
是程序的开始，此时公司仍在正常经营，劳动合同并未终止。
也 不是法院受理破产 的时间点，法院裁定受理破产申请，代表 破产程序正式启动，公司进入重症监护状态，但仍未宣告死亡，劳动合同依然存续。
劳动合同不能继续履行 必须是“宣告破产”了，法院做出《宣告破产裁定书》，就是劳动合同履行不能的死亡证明。只有在这一刻，本 项
才被激活。
（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
《公司法》第二百二十九条 规定，公司因下列原因解散：
>（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
>
>（二）股东会决议解散；
>
>（三）因公司合并或者分立需要解散；
>
>（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
>
>（五）人民法院依照本法第二百三十一条的规定予以解散。
前面三项可以理解为自愿解散，后面两项可以理解为强制解散。
这里要注意的是，第（三）项“因公司合并或者分立需要解散”是 司法解释二 第十六条第（四）项的除外情形。这是 为了防止用人单位通过“
技术性解散”的方式来甩掉员工。因为劳动关系由合并或分立后的新公司承继，不属于“不能继续履行”。
法律依据是《劳动合同法》第三十四条，即用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
实务中还需对“解散”做一些澄清：
1
、公司股东会作出解散决议，这只是内部决策，公司作为法人实体依然存续，劳动合同并不当然终止。只有在进入清算程序，特别是清算完毕准备注销时，才可被视为实质性的“不能继续履行”。
2、吊销营业执照 ≠
解散。被市场监管部门吊销营业执照，是用人单位丧失了经营资格，法人主体资格并未立即消亡，还需依法组织清算。在此期间，劳动合同实际上依然存续。
（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
这 项 处理的是忠诚义务和履行冲突问题。法律不鼓励劳动者脚踏两只船，特别是当新工作影响到旧工作的履行时。
本项规定来源于《劳动合同法》第三十九条，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(四)
劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”
本来是劳动合同法中作为解雇在职期间建立双重劳动关系员工的理由，司法解释却移植过来给企业作为不能继续履行的抗辩理由，结果水土不服。
我可以断言，此项规定在实务中几乎没有适用的空间。因为 本 项 设置了两个层次的判断标准：
客观标准 →“造成严重影响”。需要用人单位举证证明 劳动者的 新 工作会影响继续履行的 旧工作。问题是打官司过程中还没有判
“继续履行”，怎么证明一个“未来”的“严重影响”？
劳动者一句话就可以破解，他说：判了继续履行我就辞了新工作一心一意回公司工作。
主观选择标准 →“经单位提出，员工不愿解除新合同”。这更像是一句废话！员工都跟你打“恢复劳动关系”
官司了，誓要追随着你，在“经用人单位提出”时，他会傻到坚决“不与其他用人单位解除劳动合同”？
（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
这是一个兜底条款，给了 法官在面对上述五种情况之外的特殊情形时，还 有 自由 裁量的空间，应对复杂多变的现实。
但是这项规定得 极 为小心谨慎，必须是“客观不能”，而非主观不愿或商业利益上的不划算。
比如，
岗位、部门确实已不存在 了。用人单位因业务调整，将整个部门或该岗位完全裁撤，并且 公司内 确实也 无其他合适岗位可调剂。这 个
需要单位提供 充分 的证据（如公司架构调整的正式文件、决议 等），证明不是因人设岗、因人撤岗。
劳动者丧失 相关 从业资格，如被吊销执照，相关从业资格证书被撤销 等。
信任关系彻底破裂 还能不能作为抗辩理由用？不能说绝对不能用了，但是 法院对此认定 肯定会 非常严格。不能是单纯的说我们闹掰了
、没信任了，可能得 达到 足以影响法官内心确信的程度，如员工有偷窃、严重泄密等行为，公司操作不当违法解雇，但员工的行为
导致双方基本的信任基础完全丧失，恢复关系已无任何可能。
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